由中国招标投标协会、中国标准化研究院起草的《电子采购交易规范 非招标方式》（以下简称为《规范》），近日由国家市场监督管理总局和国家标准化管理委员会共同发布。《规范》是推荐性国家标准，对于国有企业等市场主体实施非招标方式采购具有重要的引领和指导作用。《规范》提出的非招标采购方式包括询比采购、谈判采购、竞价采购和直接采购，其中谈判采购是应用最为广泛、也最受业界关注的一种非招标采购方式。本文将结合笔者参与起草《规范》的心得和体会，围绕谈判采购的特点，介绍《规范》对于谈判采购的具体规定和适用情形。
一、谈判采购方式是一种规范的采购方式
说到谈判采购，很多人会误以为是日常生活中的谈判采购。日常生活中的谈判采购是没有规则、程序和标准的：在谈判采购中，采购人可以与一家供应商谈判，也可以与两家或者多家供应商谈判；采购人可以向不同的供应商提出不同的采购需求并要求其报价；采购人可以对不同的供应商采用不同的评审标准，且评审标准可以不向供应商公开；采购人与不同供应商的谈判方式、谈判轮次、谈判内容可以各不相同；采购人可以在谈判中与供应商就价格讨价还价，如果在谈判中采购人和供应商中任何一方表示接受对方提出的价格，谈判即告终止；采购人确定的成交结果可以不告知其他未成交的供应商。
由此可见，日常生活中的谈判采购除必须符合《民法典》合同篇中关于合同订立、要约和承诺等要求以及《价格法》中关于不得实行价格欺诈、不得相互串通操纵价格、不得违反诚实信用原则等规定外，其他方面基本上没有法律法规的约束，采购人完全可以根据自身需要组织谈判采购活动。
而《规范》中定义的谈判采购不是一般意义上的谈判，而是一种受到严密的程序和规则约束的规范的采购方式。《规范》规定，采购人应按照公开信息、公平竞争、合规交易和诚实信用的要求组织采购活动。
（一）公开信息
《规范》要求，谈判采购中的采购公告、采购文件、采购需求、评审标准、合同条件等信息都应向供应商公开。同时，谈判采购的轮次、谈判顺序、最后报价要求、最后报价时间以及成交结果也应向供应商公开。
（二）公平竞争
谈判采购中，采购人应为供应商提供公平的竞争环境，采购文件中的采购需求不得指定品牌、型号、产地，不得指向特定的供应商，设定的供应商资格条件和评审标准不得对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。谈判结束后应规定统一的最后报价时间，供应商可以在公平的条件下进行最后报价，最后报价是采购人确定成交的依据。
（三）合规交易
采购人组织谈判采购活动，包括选择的采购方式、制定的采购文件、实施谈判采购的程序、确定成交、签订合同等，应符合国家法律法规、强制性标准和规范的规定，国有企业和上市公司组织谈判采购还应符合国有企业监管部门的合规管理要求。
（四）诚实信用
诚实信用是对采购人和供应商的共同要求。采购人组织的谈判采购活动应是真实的，采购项目和采购资金已经落实到位，需要行政审批的采购项目已经完成审批。除不可抗力以及采购人采购计划发生改变的情形外，采购人不得擅自终止采购。采购人确定成交供应商后，应按照采购文件和响应文件与其签订采购合同。采购人在合同履行中应诚信履约，不得拖延支付合同价款。供应商应提供真实材料参与竞争，不得虚假响应，不得采取借用资质方式参与竞争，不得进行价格欺诈和以非法手段谋取成交等。
二、谈判采购方式可以用于招标、询价、询比、竞价等采购方式无法适用的采购项目
企业采购中常用的招标、询价、询比、竞价等采购方式都要求采购项目具备两个条件：一是采购人能够提出准确的采购需求（包括技术和商务要求），并且在采购中不作改变；二是供应商存在比较充分的竞争（响应供应商不少于三家）。如果不具备以上两个条件，采购人就无法采用招标、询价、询比、竞价等采购方式进行采购。
俗话说“买的不如卖的精”，意即采购人没有供应商了解产品。供应商是产品的提供者，对产品的构成、质量、性能、成本、寿命等指标更加了解。采购人作为使用人，对产品的了解大多源于供应商提供的信息，而供应商为了追求最大收益，在参加采购活动前往往不会向采购人提供产品的真实信息或完整信息。因此，采购人对产品的了解往往是表面的和肤浅的，其和供应商处于信息不对称状态。在采购人不完全了解产品信息的情况下，要求其在编制采购文件和组织采购时提出准确的采购需求并在采购中不进行改变非常困难。企业采购中，采购人除了对建设工程、标准化设备、大宗物资和原材料、办公用品等可以准确提出产品性能要求外，对更多的采购项目则无法准确提出产品性能要求，例如复杂的仪器和设备、咨询服务、专门定制的非标准装置以及合作研发产品等。
企业采购中还有很多项目供应商竞争不充分，或者供应商数量虽然不少，但是有意愿参与竞争的却不多。具体情形包括由于生产设备或者生产工艺的限制、潜在供应商数量有限以及需要采购人与供应商合作研发、为采购人定制生产的新产品等情形。
《规范》中的谈判采购正是为了解决以上难题而专门设置的一种采购方式。谈判采购时，采购人可以根据采购需求先提出初步的意向性的产品性能指标和合同条件。通过对供应商初步响应文件的评审和与供应商的谈判交流，以及对供应商方案的深入了解，有的放矢地调整和优化产品性能指标和合同条件，从而解决采购人无法准确提出采购需求的问题。当供应商数量少且竞争不充分时，采购人在谈判时的主要目的就不是优化采购需求，而是通过改变采购数量和技术指标，优化交货期、质保期、付款条件、验收标准等商务条件，调整合同条款中的风险和责任分配等措施，改善供应商的竞争态势，使原本不能构成竞争的项目可以进行竞争，原本竞争不充分的项目竞争性更强，从而解决没有竞争或者竞争不充分的问题。可以说，谈判采购这一采购方式为采购人提供了新的选择。
三、采购人通过谈判确定采购需求和合同条款，确保采购方案最优
谈判采购时，采购人在采购文件中提出的技术和商务要求并不是最终的，一般仅作为供应商响应和谈判的基础，通过谈判确定的采购文件的技术和商务要求才是采购人的最终要求。此种情形下的产品性能指标要求和合同条件是平衡了采购人需求和供应商的响应后确定的，不会出现采购人闭门造车形成的产品性能指标以及合同条款脱离实际、供应商无法响应的情况。同时，产品的技术和经济指标是紧密联系的，因此谈判中采购人可以在调整技术要求的同时，兼顾合同条款中的责任分配和商务条件，使采购文件的技术要求和商务要求达到最好的平衡和最佳的匹配，使供应商能够在最公平的条件下进行竞争。通过谈判确定的技术要求和合同条款，是采购人和供应商共同协商确定的结果，对双方都最有利，堪称最优的采购方案。
评审小组在对采购文件的技术和商务要求进行调整时，应公平对待每个供应商，最后确定的各项要求不得对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，并保证充分竞争。例如，采购文件提出的某项技术参数要求是过时的参数，而供应商的产品已经升级换代，新产品参数明显优于老产品参数，如果仍按照采购文件提出的过时参数采购，供应商需要用已经停产的设备进行响应，并且老产品的价格会高于新产品的价格。又如，采购文件提出的交货期为一个月，评审小组通过谈判了解到该产品的交货期通常为三个月，为了满足一个月交货的要求，供应商需要高价采购原材料并额外支付赶工费，由此造成响应成本显著提高。前一个例子中采购人能够用更少的费用采购到新的产品当然求之不得，后一个例子中对于采购人而言一个月交货和三个月交货并没有太大的实际意义。因此，评审小组可以在征得采购人同意后，将采购文件的技术参数调整为新产品的参数，将产品的交货期调整为三个月，产品参数和产品交货期的改变可以带来采购价格的明显降低。
四、供应商通过谈判确定响应方案，确保响应方案最优
招标、询价、询比、竞价等采购方式，供应商在考虑响应方案和响应价格时，只能根据采购文件和自身实力进行抉择。有时供应商虽然有多个方案可以满足采购文件的要求，但是在选择响应方案时却无法与采购人进行沟通，经常会出现自认为最优的响应方案却并不是最符合采购人要求的方案。因此，很多项目在签订合同时，采购人会提出调整或者改变实施方案的要求，但是这有违《招标投标法》和《民法典》关于缔约过程诚实信用的要求，而谈判采购方式能够很好地解决这个问题。谈判采购的谈判过程，不仅是评审小组通过谈判进一步了解供应商响应方案进而优化完善产品技术要求和合同条款的过程，也是供应商了解采购人采购意图后选择最终响应方案的过程。供应商可以在初步响应方案中向采购人和评审小组呈现多个实施方案，听取评审小组的意见。评审小组可以向供应商反馈采购人对其不同方案的评价意见，这些评价意见并非强制性意见，仅作为供应商选择最终方案时的权衡考虑。由于有了采购人和供应商就响应方案的充分交流，供应商可以选择最符合采购人和供应商要求的方案作为最终方案参加竞争，从而确保响应方案最优。
五、采购人有多种评审方法可供选择，确保评审结果最优
《规范》没有对谈判采购的评审方法进行限制，采购人在编制采购文件时，可以根据项目的实际情况和采购意向选择适当的评审方法。对于采购人只要求响应标的符合要求，而不愿意为超过采购需求的技术和商务条件买单的项目，可以采用最低价法确定成交供应商；对于采购人愿意综合考量标的的价格、技术、商务、服务等因素，选择综合条件最优的供应商成交的项目，可以采用综合评分法；对于标的复杂、无法量化比较的项目，例如创意方案、广告宣传、音乐创作、建筑规划设计等采购项目，可以采用投票法。
六、谈判采购方式是一种高效的采购方式
为满足企业采购对于提高采购效率的要求，《规范》对谈判采购主要进行了五个方面的内容安排。
（一）谈判采购通过电子采购交易网络进行
《规范》规定，采购人应依托电子采购交易网络，使用专业交易工具组织实施采购交易活动。谈判采购的全部程序，包括采购文件编制、采购公告和采购邀请、采购文件发售和下载、采购文件澄清和修改、响应文件递交、响应文件解密和开启（如果有）、响应文件评审、谈判、提交最终报价、公示评审结果、签订采购合同、提出异议、提出投诉等，都应在电子采购交易网络上进行。
（二）采购人可以根据需要安排采购程序中各个环节的时限
采购过程中影响采购效率的因素主要有资格预审文件和采购文件发售期、资格申请文件和响应文件的等标期、修改采购文件后延长等标期限、评审结果公示期等。《规范》没有对以上时限作出规定，而是完全由采购人根据采购项目的需要进行安排。采购人在确定各个时间期限时，可以考虑采购项目的完成时限要求、供应商响应的便捷性等因素合理确定，但是不得对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，不得以不合理的时限限制供应商参与竞争。
（三）供应商只有一家时可以继续进行谈判采购
《规范》要求，采购人应邀请两家以上供应商参与谈判。如果采购人以直接邀请的方式向两家供应商发出谈判邀请，但是只有一家供应商接受邀请，采购人应重新邀请供应商或者重新组织采购。如果采购人以公告的方式邀请不特定的供应商参加谈判，但是只有一家供应商参加谈判时，《规范》规定采购人可以继续组织采购，具体做法是改为直接采购的方式，由评审小组与该供应商进行直接采购谈判。如果谈判确定的价格和方案满足采购需求，采购人可以确定该供应商成交。
（四）响应文件不符合要求的可以补充完善
《政府采购法》规定的竞争性谈判和竞争性磋商采购方式，谈判小组和磋商小组对响应文件进行评审时，实质性不满足采购文件要求的，应按无效响应处理，供应商不再参加后续的谈判或者磋商。而《规范》对此作出不同的规定，即评审小组评审响应文件时，响应文件实质性不满足要求的，可以要求供应商补充完善。这样规定可以避免因为供应商疏忽造成的响应文件无效，减少谈判采购失败的情况，并提高谈判采购的效率。
（五）谈判采购中的争议不影响采购的实施
《规范》规定，采购人应在电子采购交易平台设置异议和投诉窗口，在线处理供应商提出的异议和投诉。采购人接到供应商的异议或者投诉后，可以根据质疑投诉的内容以及对采购项目造成的影响和风险等因素，决定是否停止采购活动。如果采购人认为异议或者投诉不成立，可以继续进行谈判采购活动。
七、谈判采购包括竞争谈判与合作谈判两种，适用不同的采购场景
一般的采购项目都是针对市场上已有的产品供应，或者虽然市场上没有产品供应但是供应商愿意为采购人专门制作生产甚至专门研发生产的采购项目。对于这些项目，采购人可以采用招标等竞争性采购方式或者直接采购的方式进行采购，借助供应商的竞争选择成交供应商和确定成交价格、成交条件，或者通过与供应商的谈判达成合理的交易价格和交易条件。
实践中，企业为在激烈的市场竞争中占有更有利的位置，经常采用“人无我有、人有我新、人新我转”策略，通过不断研发新产品、新技术打造核心竞争力，实行差异化竞争。采购人可以自主研发新产品、新技术，也可以与具有研发能力的科研机构或者制造商合作研发。合作研发可以发挥采购人和供应商各自的优势，以较低的成本研发出采购人专有的新产品、新技术。选择合作研发供应商是一种特殊的采购，与通常的采购不同之处在于采购人需要承担部分或者全部研发成本，以及研发失败的风险。基于此，采购人不可轻率地选择合作研发的供应商。由于研发存在很大的失败可能性，采购人也不能仅选择一家供应商进行研发，往往需要选择多个供应商进行研发。但是限于采购资金和采购人承担风险的能力，研发供应商数量也不宜太多。
《规范》将谈判采购分为两种类型：第一种是竞争谈判类型，用于通常的采购项目，即市场上已有产品供应或者虽然市场上没有产品供应但是供应商愿意为采购人专门制作生产甚至专门研发生产的采购项目；第二种是合作谈判类型，适用于采购人与供应商合作研发的采购项目。
合作谈判采购通常分为两个阶段进行。第一阶段是选择合作研发供应商阶段。评审小组与供应商分别进行谈判，形成研发合同方案（包含采购合同主要条件）。评审小组对供应商的研发合同方案评审比较后，推荐候选研发供应商，采购人从中确定至少两家研发供应商并协商签订研发合同。第二阶段是确定成交供应商阶段。采购人根据研发合同，与研发供应商协商确认中期研发各阶段提交的研发成果、研发费用补偿、采购合同条款等事项。采购人或评审小组对中期研发各阶段和最终产品成果进行验收评价，并结算支付补偿研发费用。评审小组按照采购文件约定，根据对研发供应商产品成果的验收评价结论进行终期评审，推荐候选供应商供采购人确定成交，采购人与成交供应商签订产品采购合同。
合作谈判采购中，采购人通过与供应商合作研发，以研发费用补偿的形式承担研发风险，由此获得研发产品和技术的独家使用权。采购人与研发成功的供应商签订独家采购合同。
随着我国市场化程度的不断深入，各行各业的竞争将越来越激烈，合作研发具有“专、精、特、新”特点的产品或者技术的需要也将越来越多，因此合作谈判这一特殊采购方式的应用前景将会非常广阔。